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摘 要 从近年来的金融犯罪立法态势看,部分条文呈现出以下几个特征了刑的稳定性,了刑法的谦抑性,条款设置缺乏前瞻性.为了使金融犯罪立法更合理、更科学、更灵活,需从金融犯罪立法的定位、前置刑法制度的完善及刑事条款设置的重构等层面入手,以实现刑的稳定、谦抑及超前等目标.
随着国内资本市场的发展,有关证券、期货、基金等金融违法犯罪案件也日益滋生和蔓延.在未来的资本市场上,金融产品及衍生产品逐渐增多,相关的违法类型也会随之增加,犯罪圈也会逐渐扩大.同时,由于金融犯罪的新颖性、多样性及性,也会对刑法体系、立法技术及刑法构成一定挑战.
从1997年至今,立法机关已经出台了一个单法,六个刑法修正案,刑法修正案（七）草案也在讨论之中.考察历次刑法修正案可知,主要是经济犯罪的立法补充与修改,在经济犯罪的刑法修正条款中,金融犯罪又占据了很大比例,与近年来我国金融市场的快速发展密切相关.但是,刑的一个重要特性就是稳定,刑只有稳定才能起到教育的效用,才可以社会的有序运行,才能彰显刑法的严肃性.金融犯罪条款的频繁修改使刑的稳定性日趋弱化和,而这又对培养社会主体对刑法的、促进社会秩序的稳定起着一定的消极作用.由此,在刑与金融市场之间存在一种悖论,即刑需要稳定,但是,金融市场却需要刑具有灵活性.如果妥善解决问题,就会产生相应的负面影响,即或者是以刑的稳定性去迎合金融市场的需要,或者是以资本市场为代价以坚守刑的稳定性.显然,这两者都不符合社会发展的需要,因此,应当寻求新的解决之道.
要解决金融市场与刑之间的矛盾,还应借助于立法思想与立法模式的转变.在1997年刑颁布,刑事立法主要是采取单法的模式.虽然在一些行与经济法文本中,也有一些刑法规制的条款,但并典型的附属刑法,因为在条款里面并没有具体的与刑,仅是一种宣示性条款①.一定程度上,单法的立法模式具有较大的灵活性,能适应社会发展的需要,可以避免刑的稳定性弊端,但是,该种立法模式的不足之处也很明显,即修改补充往往是头痛医头、脚痛医脚,乃至一事一议、一罪一法,其立法内容既缺乏理论的论证,也没有科学的规划,从而导致刑法规范之间的关系紊乱,影响到刑事立法的质量和应有功效.因此,理论界与实务界对单法的立法模式颇有.那么,能通过附属刑法的立法模式解决问题呢从刑法与经济行的关系看,两者之间属于刑民关系,即刑法是保障法,是保障经济法、行顺利运行的法律规范,因此,如果将金融犯罪条款在经济法文本中则明确和直接,也更有利于罪刑原则的贯彻和实施.有的学者所言由于性强,它们常常要比刑或单法具有更强的预防特定行业领域犯罪的规范警示作用.但是,从立法实践看,立法机关更将金融犯罪条款统一在刑中,因为采取刑的立法模式有利于保障刑法的统一性,使刑法文本显得单薄,并便于司法主体的司法适用和执行.但是,硬币有正反两面,该种立法模式的消极因素也很明显.除了存在操作性不强、适应性不足等法律技术的缺陷外,最大的问题是缺乏罪刑关系的性和明确性,以及由此而来的威慑功能弱化.其实,根据刑法与经济法、行的关系可知,金融犯罪的罪刑规范在本质上是对经济行的性的重申和保障,特性必然要求罪刑规范与性具有同质性和连续性.而在大一统②加附属型③的立法模式中,经济行的性本身没有直接和刑,也没有指明违反其的将依据哪一个刑法条文处罚,而刑中相关的罪刑条文也没有明确表明其规制的就是违反某种经济行性的,由此罪与刑之间缺乏性和明确性.于是,增加了司法机关刑罚权的风险,削减了刑法对经济行的保障功能,同时也弱化了经济行对的功能.
刑法既然是经济行原则的重申,是经济行的保障法,就应将相关的金融刑法条款在经济行文本中,既可以使刑法与经济行之间在条文衔接上明确与直接,还可以使先民后刑的司法得以贯彻.更重要的是,将金融刑法条款挂靠在经济行,该部分条款的灵活性就可以得到保障,可以达到满足金融市场需要之目的.但是,是否所有的金融刑法条款都要采取附属刑法的立法模式呢从金融犯罪的个罪条款来看,根据其与经济行的关系、是否具有自然犯的特征等,可以将金融犯罪分为三个类型典型的金融犯罪、次典型的金融犯罪与不典型的金融犯罪.比如集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪等,由于该类金融犯罪具有自然犯的特征,是否构成犯罪主靠审查相关经济行的,相关经济行的只是作为一种参考依据,一定期间可以保持相对稳定.因此,该种犯罪类型属于不典型的金融犯罪.由于该类刑事条款具有一定稳定性而修改,如果不把它们集中在刑中,就不利于发挥规范和威慑、的功能,所以没有必要采取附属刑法的立法模式.但是,一些典型的金融犯罪,其与传统的自然犯相去甚远,反 性较弱,主要是基于国家对经济的管理需要而的,比如金融管理秩序罪中的非法吸收存款罪、内幕交易罪、证券市场罪及洗钱罪等,犯罪的构成必须以相关经济行的作为依据.另外,由于证券、期货市场的迅速发展,金融衍生产品的推出及国际刑事立法等因素的影响,会导致规制犯罪的刑事条款发生相应变化,并冲击刑的稳定性.基于上述原因,对条款采取附属刑法的立法模式比较好.一些金融犯罪是典型金融犯罪与不典型金融犯罪之间,也就是次典型的金融犯罪,比如伪造货币罪、高利转贷罪及逃汇罪等,对这类犯罪的性质,一般不用审查相关的经济行就能加以判断,因此,可以将其继续在刑中,并对有关作直接、详细的叙明式描述.
总之,不典型和次典型的金融犯罪,可以将其继续在刑中,并对有关作直接、详细的叙明式描述.既避免了目前刑对犯语焉不详的缺点,也避免了将所有金融犯罪全部在经济行律之中所带来的缺陷.如果形势的发展导致某些金融犯罪出现了新的类型和变化,则可以采用式的立法模式补充,即在相应的经济行律制订或者修改时,在其中的罚则中对新出现的犯罪类型明确依照刑中某一具体条款处罚.采取不同的立法模式具有科学性与合,既可以避免我国目前附属式立法模式存在的缺乏明确性、性问题,也会具有较强的适应性,避免刑频繁修改所带来的不稳定性.
刑法是最后法和补充法,是其它部门法的保障法,也就是说,仅当其它部门法不足以抗制犯罪发生时,才能动法资源.因此,无论是在立法上在司法上,刑法都应当体现谦抑.但是,从金融犯罪的刑事立法实践来看,没有体现刑法的谦抑性,重刑化的趋势,趋势主要是罪化与重刑化两个层面展开的.但是,立法趋势与国际社会上的轻刑化潮流背道而驰,也和宽严相济刑事政策的宽缓旨相.
在1997年的刑中,证券犯罪的刑一般分为两个幅度,一个是5年以下,一个是5年以上10年以下；证券交易价格罪的刑罚幅度为5年以下.从国外证券犯罪的刑事立法与司法适用来看,刑的幅度相对较低,一般为3年以下.国家的金融刑法虽也采用刑,但比较重视罚金刑的适用,并且一般没有财产刑；在适用刑时,刑期相对较短,往往在23年.并且,从我国理论界对轻罪重罪划分的标准来看,一般也是将3年作为分界点.由此可知,我国刑法上的证券犯罪的刑罚已经属于重刑范畴.然而,在刑法修正案（六）中,将证券交易价格罪的刑罚幅度修改,增加了5年以上到10年以下的刑罚区间,使该罪的刑罚更趋严厉.实际上,判断个罪的刑罚是否属于重刑仅看刑罚的幅度,更要考察前置刑法制度是否健全.对一个危害,如果靠相对完善的经济行规范尚应对,那么适当增加该犯罪的刑罚幅度是合理的.但是,如果该危害的非刑事制度尚不完备,而将该的希望完全寄托在加重刑罚幅度的层面上,其合就值得商榷,因为这有效危害的发生和蔓延.
我国刑中有贷款诈骗罪,而贷款诈骗罪的构成需具备非法占有为目的这一要件,所以,许多贷款不还的案件因为证明人具有非法占有之目的,因此,往往构成犯罪.为了对予以刑事规制,刑法修正案(六)就将骗取贷款的为犯罪.该条立法有利于侦查机关查证和检察机关,因此,对提高司法效率、金融秩序起到一定的促进作用.但是,该立法也有明显的缺陷,即司法主体在适用该条款的过程中,容易突破罪刑原则,损害的.首先,贷款关系是平等民事主体之间的合同法律关系,合同双方是平等主体,对合同的订立、履行有平等的义务关系.如果借贷方出于恶意占有之目的,即
行类有关论文范文文献使给金融机构一定损失,也只是属于民事意义上的债权债务关系,而法手段去解决.但是,该条却将刑罚权授予金融机构,使其在资本市场中永远免除了风险,而贷款方却成了绝对的弱者,随时可能面临金融机构一方发罚的局面,即使金融机构应承担主要.其次,从骗取贷款罪的构成要件来看,如果被告人使用手段取得了金融机构的贷款,那么,无论的手段如何、危害程度多大,一旦人经营不善而及时向金融机构还款,则随时都可能被追究刑事责任.但是,在现实的贷款过程中,贷款人一般都会有夸大其词的情况,并且,是否夸大其词也没有具体的量化标准.条款中的重大损失或者有其他情节,刑法也没有作出具体的,完全由金融机构解释,这对贷款方也是不利的.另外,该立法也忽视了经营风险可能带来的重大损失的情形,将甚至意外事件纳入了犯罪的评价体系.所以,该立法完全将刑事法的触角延伸到了民事当中,如果在司法过程中不谨慎适用,该法条就可能会成为金融部门肆意而为的工具,这会到民事主体的,还会严重损害的金融秩序.
其实,在金融市场上,管制者和被管制者之间在着博弈,因此,无论严密完善的管制制度和防范措施,也会被高明的被管制者规避.所以,从资本市场主体之间的关系可知,金融越轨的发生有一定的必然性与客观性.,虽然金融是资本市场上的客观现象,但并不意味着要它,相反,鉴于金融具有危害资本市场稳定、扭曲证券价格及损害投资者利益等消极属性,还需对其加以治理和控制.另外,虽然越轨的发生有一定的必然性,但对此也作宿命论的解释,因为违法犯罪往往与社会和控制机制有关,如果能改善外部社会,健全法律机制,就可以达到减少甚至犯罪发生的目标.因此,应对金融的之策是健全和完善非刑事法律规范,而非一味加重刑事责任,,只有通过法律手段强化社会控制机制,才能将金融市场上的越轨控制在一定限度之内.但是,考察我国的经济法律制度可以发现,制约金融发生的非刑事法律制度并不完善,而随着金融犯罪预防机制的整体性重心下移,也要求预防方法体系的重心下移.也即非刑事预防机制将成为抗制金融犯罪的主要,民事、经济、行政预防手段逐步完善化、衔接化、制就成为了当务之急,以便最大限度减轻金融刑法的负荷,而刑罚手段只是预防犯罪已而用之的最后手段.
总之,在金融刑法领域,需要提倡谦抑.把大部分金融违规放入行、民商法等领域中予以规范,是一个符合国际潮流的明智选择.
我国金融体制和发展过程中,金融刑事立法应体现超前型的立法思想.但是,从我国金融刑法的频繁修改来看,
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